Prevaricación administrativa

La prevaricación administrativa (art. 404 CP) castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dicta una resolución arbitraria en un asunto administrativo: una licencia imposible, una adjudicación amañada, un nombramiento contra toda norma.

La clave es que no toda ilegalidad es delito. La doctrina reserva la prevaricación para resoluciones cuya contradicción con el Derecho es grosera, patente e insostenible con cualquier interpretación razonable: la Administración comete ilegalidades que se corrigen en la vía contencioso-administrativa, y solo el ejercicio arbitrario del poder, que sustituye la legalidad por la pura voluntad del que decide, cruza al terreno penal.

Junto al tipo general conviven figuras próximas: los nombramientos ilegales, es decir, proponer, nombrar o dar posesión para un cargo público a quien no reúne los requisitos legalmente establecidos, a sabiendas de su ilegalidad (art. 405 CP), y la omisión del deber de perseguir delitos por la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, deja intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables (art. 408 CP).

• Sujeto cualificado: autoridad o funcionario público (art. 404 CP).
• Resolución: un acto decisorio de contenido administrativo —resoluciones, acuerdos, adjudicaciones—; los informes, propuestas o actos de trámite sin contenido decisorio no colman el tipo.
• Arbitrariedad: contradicción con el ordenamiento patente y grave, insostenible con cualquier método interpretativo admisible; la ilegalidad discutible u opinable es materia contencioso-administrativa.
• A sabiendas: dolo directo. El autor debe conocer la injusticia de su resolución; el error sobre un hecho constitutivo de la infracción o sobre la ilicitud del hecho (art. 14 CP), la confianza en informes técnicos o jurídicos favorables o la interpretación defendible juegan aquí un papel decisivo.
• Sin necesidad de perjuicio ni de lucro: el tipo del art. 404 CP no exige resultado dañoso ni ánimo de lucro; si además hubo beneficio económico, pueden entrar en juego figuras como el cohecho, la malversación o el tráfico de influencias.

El art. 404 CP castiga la prevaricación administrativa con inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años, sin pena de prisión. Las figuras próximas tienen marcos propios: los nombramientos ilegales se castigan con multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años (art. 405 CP), y la omisión del deber de perseguir delitos, con inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años (art. 408 CP).

A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

Art. 404 CP · Ley Orgánica 10/1995 · texto en el BOE

Dentro de ese marco, la pena se individualiza según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes y, cuando no concurran, en la extensión que el tribunal estime adecuada atendiendo a las circunstancias personales y a la mayor o menor gravedad del hecho (art. 66 CP). Para un cargo público, la inhabilitación supone de facto el final de la carrera administrativa o política, lo que explica la dureza real de una pena que no es de prisión. Sobre los plazos, el delito prescribe a los quince años cuando la pena máxima señalada por la ley es inhabilitación por más de diez años (art. 131 CP); puedes ampliar en prescripción del delito.

Líneas de defensa habituales, en abstracto:

• Ilegalidad no arbitraria: demostrar que la resolución, aun discutible o anulable, admitía una interpretación jurídica defendible; la discrepancia jurídica pertenece a la vía contencioso-administrativa, no a la penal.
• Ausencia del elemento «a sabiendas»: informes técnicos, jurídicos o de secretaría favorables a la decisión son la prueba de descargo por excelencia, porque apuntan a la ausencia de conciencia de la injusticia (art. 14 CP); también la práctica administrativa previa en casos similares.
• Falta de resolución: el acto imputado era un trámite, informe o propuesta sin contenido decisorio.
• Falta de competencia decisoria real del investigado en el acto, frente a decisiones colegiadas o técnicamente predeterminadas.
• Ejercicio temprano del derecho de defensa: se ejerce desde que se comunica al investigado la existencia del hecho punible que se le atribuye (art. 118 LECrim), apoyándose en la presunción de inocencia (art. 24 CE).

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