Malversación de caudales públicos

La malversación de caudales públicos figura entre los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos a efectos de la competencia del Tribunal del Jurado (art. 1 LO 5/1995). El Código Penal le dedica un capítulo propio, cuyo contenido concreto debe comprobarse sobre el texto vigente; lo que sí precisa el art. 435 CP es a qué sujetos se extienden sus disposiciones:

• Los encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas (art. 435 CP).
• Los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos.
• Los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.
• Los administradores concursales, en relación con la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores.
• Las personas jurídicas responsables conforme al art. 31 bis CP.

El objeto material son los fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas y los caudales o efectos públicos confiados al sujeto (art. 435 CP). Las disposiciones del capítulo se extienden también a los depositarios y administradores de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares (art. 435 CP).

• Sujeto cualificado: se trata de un delito situado entre los cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos (art. 1 LO 5/1995); el art. 435 CP extiende las disposiciones del capítulo a los sujetos que enumera.
• Relación con el patrimonio público: el sujeto debe hallarse encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas, o ser depositario o administrador de los caudales o bienes que menciona el art. 435 CP.
• Conducta: la descrita en el capítulo del Código Penal dedicado a la malversación, cuya redacción concreta debe verificarse en el texto vigente.
• Error: el error sobre un hecho constitutivo de la infracción excluye la responsabilidad criminal si es invencible y, si es vencible, la infracción solo se castiga en su caso como imprudente (art. 14 CP).
• Circunstancias modificativas: se valoran las atenuantes y agravantes genéricas (arts. 21 y 22 CP) conforme a las reglas de aplicación de la pena del art. 66 CP; entre las agravantes figura prevalerse del carácter público que tenga el culpable (art. 22 CP).

La inhabilitación absoluta y la inhabilitación especial para empleo o cargo público son penas privativas de derechos (art. 39 CP). La obligación de reintegrar lo malversado se canaliza como responsabilidad civil: la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios causados (art. 109 CP), lo que comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales (art. 110 CP), respondiendo civilmente todo criminalmente responsable (art. 116 CP).

Las penas de las modalidades cometidas por personas físicas no se reproducen aquí: deben comprobarse sobre el texto vigente del capítulo. Sí consta en el art. 435 CP el marco aplicable a las personas jurídicas responsables conforme al art. 31 bis CP, escalonado según la pena prevista para la persona física: multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor del perjuicio o de los bienes o efectos apropiados, si el delito de la persona física tiene prevista prisión de más de cinco años; multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple, si tiene prevista pena de más de dos años de privación de libertad; y multa de seis meses a dos años, o del doble al triple, en el resto de los casos. Pueden imponerse además las penas de las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33 CP, atendidas las reglas del art. 66 bis CP.

a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no incluida en el anterior inciso.

Art. 435 CP · Ley Orgánica 10/1995 · texto en el BOE

En abstracto: agrava prevalerse del carácter público del culpable (art. 22 CP) y favorecen una respuesta menor la atenuante de reparación del daño, que exige reparar o disminuir sus efectos antes de la celebración del juicio oral (art. 21 CP), y la confesión antes de conocer que el procedimiento se dirige contra el culpable (art. 21 CP); su efecto sobre la pena se determina conforme al art. 66 CP. Los efectos y ganancias del delito pueden ser objeto de comiso (art. 127 CP). Toda cifra debe confirmarse contra el BOE vigente y con un abogado especialista colegiado. Sobre los plazos, que el art. 131 CP fija en función de la pena máxima señalada al delito, consulta la prescripción del delito.

Líneas de defensa habituales, en abstracto:

• Ausencia de condición funcionarial o de disponibilidad: si el investigado no estaba encargado de los fondos ni era depositario o administrador de los que menciona el art. 435 CP, falta un elemento esencial.
• Error: el error sobre un hecho constitutivo de la infracción excluye la responsabilidad criminal si es invencible y, si recae sobre la ilicitud del hecho y es vencible, se aplica la pena inferior en uno o dos grados (art. 14 CP).
• Discutir la calificación: la figura concreta del capítulo que se aplique condiciona el marco penal, por lo que conviene contrastarla con el texto vigente.
• Discutir la cuantía con prueba pericial contable: de ella depende el alcance de la responsabilidad civil (arts. 109 y 110 CP).
• Reintegro temprano de lo dispuesto, como reparación del daño en cualquier momento del procedimiento y antes del juicio oral (art. 21 CP), y colaboración activa en el esclarecimiento.
• Control de la prueba obtenida en investigaciones largas y documentales, ejerciendo el derecho de defensa desde que se comunica la existencia del procedimiento (art. 118 LECrim) y exigiendo que la acusación acredite cada disposición conforme a la presunción de inocencia (art. 24 CE).

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