Uso de información privilegiada (insider trading)

El uso de información privilegiada es una conducta delictiva que se produce cuando alguien que, por su condición de miembro de los órganos de administración, gestión o supervisión del emisor, por su participación en el capital, por el ejercicio de su actividad profesional o empresarial o en el desempeño de sus funciones, accede a información privilegiada y la utiliza para operar sobre instrumentos financieros antes de que esa información llegue al mercado (art. 285 CP).

El bien jurídico protegido es doble: por un lado, la integridad del mercado, a la que se refiere expresamente el art. 285 CP al exigir, entre otras circunstancias, que se cause un grave impacto en ella; por otro, la confianza de los inversores, que el art. 285 bis CP menciona al castigar la revelación de información privilegiada que la ponga en peligro.

En España, la conducta aparece tipificada en el art. 285 CP, con la figura complementaria de revelación del art. 285 bis CP. Este último se remite, respecto de las prospecciones de mercado, a los requisitos previstos en la normativa europea en materia de mercados e instrumentos financieros. Los preceptos aquí citados no regulan el régimen administrativo sancionador del mercado de valores ni su relación con el proceso penal.

Para que la conducta sea típica en sede penal deben concurrir varios elementos que el tipo penal exige de forma acumulativa:

1. Información privilegiada. El art. 285 CP no contiene una definición de información privilegiada; el art. 285 bis CP se remite a la normativa europea en materia de mercados e instrumentos financieros para el supuesto de la revelación en una prospección de mercado. La información ha de referirse a instrumentos financieros o a emisores o participantes del mercado de derechos de emisión.

2. Vínculo de acceso privilegiado. Conforme al art. 285.4 CP, tiene acceso reservado a la información privilegiada quien sea miembro de los órganos de administración, gestión o supervisión del emisor o del participante del mercado de derechos de emisión, quien participe en su capital, quien la conozca con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial o en el desempeño de sus funciones, y quien la obtenga a través de una actividad delictiva. El art. 285.5 CP extiende las mismas penas a quien, sin tener ese acceso reservado, obtenga la información de cualquier otro modo y la utilice conociendo que se trata de información privilegiada.

3. Conductas típicas. El art. 285.1 CP prevé dos grandes modalidades:

• Uso propio: realizar, de forma directa o indirecta o por persona interpuesta, actos de adquisición, transmisión o cesión de un instrumento financiero, o de cancelación o modificación de una orden relativa a un instrumento financiero, utilizando información privilegiada.
• Recomendación: recomendar a un tercero el uso de dicha información privilegiada para alguno de esos actos.

4. Elemento subjetivo. El delito requiere dolo: el sujeto ha de utilizar la información sabiendo que es privilegiada, exigencia que el art. 285.5 CP recoge de forma expresa para quien la obtiene sin acceso reservado. El error sobre un hecho constitutivo de la infracción se rige por el art. 14 CP.

5. Circunstancias de tipicidad. El art. 285.1 CP solo castiga la conducta cuando concurre alguna de estas circunstancias: que se obtenga, para sí o para tercero, un beneficio superior a quinientos mil euros o se cause un perjuicio de idéntica cantidad; que el valor de los instrumentos financieros empleados fuera superior a dos millones de euros; o que se cause un grave impacto en la integridad del mercado.

El art. 285 CP castiga el uso de información privilegiada con pena de prisión de seis meses a seis años, multa de dos a cinco años —o del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido o de los perjuicios evitados si esa cantidad fuese más elevada— e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años, siempre que concurra alguna de las circunstancias de tipicidad ya señaladas.

será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años, multa de dos a cinco años, o del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido o de los perjuicios evitados si la cantidad resultante fuese más elevada, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años

Art. 285 CP · Ley Orgánica 10/1995 · texto en el BOE

El propio art. 285 CP prevé que la pena se imponga en su mitad superior cuando concurre alguna de estas circunstancias:

• Que el sujeto se dedique de forma habitual a las prácticas de operaciones con información privilegiada (art. 285.2.1.ª CP).
• Que el beneficio obtenido, la pérdida evitada o el perjuicio causado sea de notoria importancia (art. 285.2.2.ª CP).
• Que el responsable del hecho sea trabajador o empleado de una empresa de servicios de inversión, entidad de crédito, autoridad supervisora o reguladora, o entidades rectoras de mercados regulados o centros de negociación (art. 285.3 CP).

Fuera de esos casos, el art. 285 bis CP castiga a quien poseyera información privilegiada y la revelare fuera del normal ejercicio de su trabajo, profesión o funciones, poniendo en peligro la integridad del mercado o la confianza de los inversores, con pena de prisión de seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de uno a tres años.

Además de la pena personal, hay que tener en cuenta:

• Inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad, prevista como pena en el art. 285 CP y en el art. 285 bis CP.
• Decomiso de los efectos, bienes, medios o instrumentos del delito y de las ganancias provenientes de él (art. 127 CP).
• Responsabilidad penal de la persona jurídica en los supuestos previstos en el Código Penal, por los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su beneficio directo o indirecto (art. 31 bis CP), con las penas del art. 33.7 CP.

La eventual concurrencia con delitos de blanqueo de capitales exige analizar las reglas de aplicación de las penas y las circunstancias concurrentes (art. 66 CP).

Fase previa. Estos asuntos suelen originarse en la detección de movimientos anómalos en la cotización o en el volumen de operaciones antes de la difusión de una información relevante. Los preceptos citados en esta entrada no regulan el expediente administrativo sancionador del mercado de valores ni su relación con el proceso penal, por lo que conviene remitirse a la normativa administrativa específica.

Fase de instrucción penal. La instrucción de la causa corresponde a la Sección de Instrucción del Tribunal de Instancia del partido en que el delito se hubiere cometido (art. 14.2 LECrim), que abre diligencias previas. Desde que se le comunica la existencia del procedimiento, la persona a quien se atribuye el hecho puede ejercer su derecho de defensa, ser informada de los hechos, examinar las actuaciones antes de declarar y guardar silencio (art. 118 LECrim). En estos asuntos es habitual la práctica de diligencias sobre soportes digitales y documentación bancaria y bursátil, así como de peritajes técnicos sobre los movimientos de mercado.

Fase de juicio oral. Al señalar el art. 285 CP una pena de prisión cuyo máximo supera los cinco años, el conocimiento y fallo corresponde a la Audiencia Provincial de la circunscripción donde el delito se haya cometido (art. 14.4 LECrim). El cauce es el procedimiento abreviado, aplicable al enjuiciamiento de delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años (art. 757 LECrim). Estos delitos no figuran entre los atribuidos al Tribunal del Jurado (art. 1 LO 5/1995). La prueba pericial bursátil suele ser el eje de la acusación, y su refutación constituye a menudo el núcleo de la defensa.

La defensa en un caso de uso de información privilegiada requiere un análisis técnico-jurídico de gran profundidad. Las líneas argumentales más frecuentes son las siguientes:

1. Ausencia de información «privilegiada» en sentido estricto. Si la información ya circulaba por canales públicos, informes de analistas o medios especializados antes de que el acusado operara, decae el presupuesto del art. 285 CP.

2. Inexistencia de nexo entre la información y la operativa. La defensa puede demostrar que la decisión de invertir respondía a criterios propios de análisis técnico o fundamental, a la estrategia habitual del inversor o a instrucciones previas (por ejemplo, mediante órdenes programadas con antelación), de modo que no se operó «utilizando información privilegiada».

3. Ausencia de dolo. Si el acusado no sabía que la información era privilegiada, no concurre el conocimiento que exige el art. 285.5 CP; el tratamiento del error se rige por el art. 14 CP.

4. No concurrencia de las circunstancias del tipo. Si no se alcanza el beneficio o perjuicio superior a quinientos mil euros, el valor de los instrumentos empleados no supera los dos millones de euros y no se causa un grave impacto en la integridad del mercado, falta un elemento exigido por el art. 285.1 CP.

5. Cuestionamiento de la prueba pericial. Los informes periciales de la acusación suelen ser la prueba central. Una contrapericia rigurosa —aportando economistas forenses o expertos bursátiles— puede rebatir la metodología empleada, los períodos de referencia analizados o la significatividad de los movimientos de mercado.

6. Atenuantes. La confesión antes de conocer que el procedimiento se dirige contra el culpable, la reparación del daño antes del juicio oral y la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación son circunstancias atenuantes del art. 21 CP (atenuante de confesión), con la incidencia en la pena que prevé el art. 66 CP.

Creer que actuar a través de terceros o familiares elimina la responsabilidad. El art. 285.1 CP contempla expresamente la actuación de forma indirecta o por persona interpuesta, así como la recomendación a un tercero del uso de la información privilegiada.

Confiar en que la vía administrativa cerrará el caso. Los preceptos aquí citados no regulan los efectos del expediente administrativo sobre el proceso penal, de modo que no cabe dar por descontado que su resultado impida la investigación penal.

Subestimar la importancia de la prueba digital. Mensajes, correos electrónicos internos, registros de acceso a bases de datos corporativas y registros de llamadas son regularmente utilizados por las acusaciones para acreditar tanto el conocimiento de la información como su comunicación.

No actuar desde el primer momento con asesoramiento penal especializado. Las primeras declaraciones son determinantes. La persona detenida tiene derecho a designar abogado y a entrevistarse reservadamente con él, incluso antes de declarar ante la policía, el fiscal o la autoridad judicial (art. 520 LECrim), y a guardar silencio y no declarar contra sí misma.

Ante una investigación por uso de información privilegiada, el abogado especialista colegiado despliega una estrategia integral que comienza mucho antes del juicio oral.

En la fase previa, el abogado acompaña y asesora en cada actuación y anticipa qué información puede llegar al procedimiento penal. Las comunicaciones entre la persona investigada y su abogado tienen carácter confidencial (art. 118 LECrim).

Una vez abierta la vía penal, el letrado examina las actuaciones con la debida antelación y, en todo caso, antes de que se tome declaración a su cliente (art. 118 LECrim), analiza los informes periciales de la acusación y toda la documental bancaria y bursátil disponible. Habitualmente encarga una contrapericia económica para refutar la metodología de la acusación. Paralelamente, revisa la regularidad de las diligencias de investigación practicadas, con vistas a plantear, en su caso, la nulidad de la prueba ilícita.

A lo largo de la instrucción, el abogado decide estratégicamente si el investigado declara —que puede guardar silencio y no contestar a alguna o algunas de las preguntas (art. 118 LECrim)—, en qué momento y qué extremos reconoce o niega, articulando la defensa en torno a las debilidades probatorias de la acusación. Si la posición defensiva lo aconseja, valora también la conformidad o la invocación de atenuantes (art. 21 CP), que puede permitir que la pena privativa de libertad no supere los dos años y quede abierta la suspensión de su ejecución (art. 80 CP).

La interpretación de «uso de información privilegiada (insider trading)» evoluciona con la doctrina de los tribunales. No reproducimos números de sentencia ni identificadores ECLI sin verificar: la jurisprudencia aplicable a un caso concreto debe localizarla y contrastarla un abogado colegiado en la fuente oficial. Puedes preparar tu estrategia de búsqueda en el CENDOJ con nuestro buscador de jurisprudencia asistido y validar cualquier referencia con el verificador de citas legales.

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