FOGASA: qué paga cuando la empresa no puede

se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días.

Art. 33 ET · Real Decreto Legislativo 2/2015 · texto en el BOE

El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) es un organismo autónomo que abona a los trabajadores los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario (art. 33.1 ET). No paga por un simple retraso: paga cuando la empresa no puede pagar y así se ha declarado.

Hay insolvencia, a estos efectos, cuando se ha instado la ejecución en la forma prevista en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y no se consigue satisfacer los créditos laborales; la resolución que declara la insolvencia se dicta previa audiencia del FOGASA (art. 33.6 ET). El Fondo actúa después de que un acto de conciliación, una sentencia, un auto o una resolución administrativa hayan reconocido la deuda. La protección alcanza a quienes prestan servicios por cuenta ajena en el sentido del art. 1 ET, que excluye de su ámbito, entre otros, a los funcionarios públicos y al personal cuya relación se rige por normas administrativas o estatutarias (art. 1.3 ET).

• Salarios pendientes de pago y salarios de tramitación cuando legalmente procedan, con este tope: el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, multiplicado por los días pendientes, con un máximo de ciento veinte días (art. 33.1 ET).
• Indemnizaciones reconocidas en sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa por despido o por las extinciones que enumera el art. 33.2 ET, incluidas las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan.
• Límite general de esas indemnizaciones: una anualidad. La propia norma prevé dos excepciones con tope menor: 9 mensualidades en uno de los supuestos y 6 mensualidades en el del servicio del hogar familiar (art. 33.2 ET).
• El salario diario que sirve de base al cálculo no puede exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias (art. 33.2 ET).
• Para los casos de extinción del contrato por incumplimiento de la empresa (art. 50 ET) y de despido a los que remite el art. 33.2 ET, el Fondo calcula la indemnización, a los solos efectos de su abono, sobre la base de treinta días por año de servicio, con ese mismo límite.
• En procedimientos concursales, las indemnizaciones a cargo del Fondo se calculan sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, con independencia de lo que se pacte en el concurso (art. 33.3, regla segunda, ET).
• Si el empresario ya abonó parte de la indemnización, el límite de la prestación a cargo del Fondo se reduce en la cantidad ya percibida (art. 33.3, regla tercera, ET).

El derecho a solicitar del Fondo de Garantía Salarial el pago de las prestaciones que resultan de los apartados anteriores prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones.

Art. 33 ET · Real Decreto Legislativo 2/2015 · texto en el BOE

1. Un título que reconozca la deuda El punto de partida es un acto de conciliación, una sentencia, un auto o una resolución administrativa que reconozca el salario o fije la indemnización (art. 33.1 y 33.2 ET). Desde su fecha corre el año de prescripción del art. 33.7 ET.
2. Insolvencia o concurso O bien se declara la insolvencia tras instar la ejecución sin lograr cobrar (art. 33.6 ET), o bien existe procedimiento concursal. En el concurso, el juez debe citar al FOGASA; sin ese requisito el Fondo no asume estas obligaciones (art. 33.3 ET).
3. Solicitud y expediente El Fondo instruye un expediente para comprobar la procedencia de los salarios e indemnizaciones reclamados, respetando en todo caso los límites legales (art. 33.4 y 33.11 ET).
4. Resolución en tres meses El órgano competente debe dictar resolución en el plazo máximo de tres meses desde la presentación en forma de la solicitud, y notificarla dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que el acto se dictó (art. 33.11 ET).
5. Silencio administrativo Si pasan esos tres meses sin resolución expresa, la solicitud puede entenderse estimada por silencio, nunca a favor de quien no pueda ser legalmente beneficiario ni por encima de los límites legales. Puede pedirse un certificado acreditativo del silencio (art. 33.11 ET).
6. Demanda ante el juzgado de lo social Contra la resolución cabe demanda ante el órgano del orden social competente en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación; si el acto no fue expreso, desde el día siguiente a aquel en que deba entenderse estimada por silencio (art. 33.11 ET).

• Creer que el FOGASA paga todo lo debido. Paga hasta los topes del art. 33 ET: el doble del salario mínimo interprofesional como base y los máximos de días, mensualidades o anualidad allí fijados.
• Dejar pasar el año. El derecho a solicitar el pago prescribe al año desde el acto de conciliación, sentencia, auto o resolución que reconoce la deuda (art. 33.7 ET). Ese plazo se interrumpe por el ejercicio de acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito en el concurso y por las demás formas legales de interrupción.
• Acudir al Fondo sin un título que reconozca la deuda. El art. 33.1 y 33.2 ET exige conciliación, resolución judicial o resolución administrativa.
• En concurso, no comprobar que el crédito figura en la lista de acreedores. El reconocimiento exige que los créditos aparezcan incluidos en esa lista o reconocidos como deudas de la masa en cuantía igual o superior a la solicitada (art. 33.3, regla primera, ET).
• Olvidar que, si la cuantía reconocida en la lista definitiva es inferior a la solicitada o a la ya percibida, hay obligación de reducir la solicitud o de reembolsar al Fondo (art. 33.3, regla primera, ET).