Trabajar sin autorización: consecuencias para el trabajador y para el empresario

La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero

Art. 36 LOEX · Ley Orgánica 4/2000 · texto en el BOE

Es el art. 36.5 LOEX. Dice algo importante: el contrato no se anula por el hecho de que usted no tuviera autorización. Sus derechos como trabajador siguen existiendo.

El punto de partida es el art. 36.1 LOEX: los extranjeros mayores de dieciséis años necesitan una autorización administrativa previa para residir y trabajar antes de ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional. La autorización de trabajo se concede junto con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que cumplen condena y en otros supuestos excepcionales que fija el reglamento.

Si se trabaja sin esa autorización, la ley reacciona por dos vías distintas. Frente al extranjero, el art. 53.1.b LOEX tipifica como infracción grave encontrarse trabajando en España sin autorización de trabajo cuando no se cuenta con autorización de residencia válida. Frente al empresario, el art. 54.1.d LOEX tipifica como infracción muy grave contratar trabajadores extranjeros sin haber obtenido antes la autorización de residencia y trabajo. Y, pese a todo ello, el contrato sigue siendo válido en cuanto a los derechos del trabajador (art. 36.5 LOEX).

• El contrato no se invalida. El art. 36.5 LOEX establece que la falta de autorización no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero. Puede reclamar lo que se le deba por ese trabajo.
• Las responsabilidades del empresario se mantienen. El propio art. 36.5 LOEX menciona expresamente las responsabilidades del empresario, incluidas las de Seguridad Social.
• Prestaciones: el art. 36.5 LOEX permite acceder a prestaciones derivadas de convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación.
• Excepción clara: el art. 36.5 LOEX dice que, en todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo.
• Cobrar una prestación no le regulariza. Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modifica la situación administrativa del extranjero (art. 36.5 LOEX).

Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida.

Art. 53 LOEX · Ley Orgánica 4/2000 · texto en el BOE

Esa conducta figura en la lista de infracciones graves del art. 53.1 LOEX. Conviene leer bien el texto: la infracción se describe para quien no cuenta con autorización de residencia válida. Además, el art. 53.1.e LOEX considera infracción grave la comisión de una tercera infracción leve cuando en el plazo de un año anterior se hubiera sido sancionado por dos faltas leves de la misma naturaleza.

La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito.

Art. 54 LOEX · Ley Orgánica 4/2000 · texto en el BOE

• Es una infracción muy grave del art. 54.1.d LOEX y se cuenta una infracción por cada trabajador extranjero ocupado.
• También es infracción muy grave simular la relación laboral con un extranjero con ánimo de lucro o para obtener indebidamente derechos reconocidos en la ley, si el hecho no constituye delito (art. 54.1.f LOEX).
• El art. 54.1.g LOEX añade como infracción muy grave la comisión de una tercera infracción grave cuando en el plazo de un año anterior se hubiera sido sancionado por dos faltas graves de la misma naturaleza.
• Si el empresario sí solicitó la autorización pero no dio de alta al trabajador en la Seguridad Social o no registró el contrato, estando el trabajador legalmente habilitado para iniciar la relación laboral, la infracción es grave (art. 53.2.a LOEX), con la exención que ese mismo apartado prevé.

• Guarde todo lo que pruebe el trabajo: nóminas, transferencias, mensajes, horarios, testigos. Le sirve para reclamar sus derechos, que el art. 36.5 LOEX mantiene intactos.
• Si le notifican un expediente sancionador, anote la fecha de notificación y el plazo que figura en el propio papel: la ley de extranjería que aquí se cita no fija por sí misma ese plazo de alegaciones.
• Conserve y no entregue su documentación sin base legal: el art. 4.3 LOEX dispone que los extranjeros no pueden ser privados de su documentación salvo en los supuestos y con los requisitos legalmente previstos.
• Si tiene visado o autorización para permanecer más de seis meses, solicite la tarjeta de identidad de extranjero en el plazo de un mes desde la entrada en España o desde la concesión (art. 4.2 LOEX). No cumplirlo es infracción grave (art. 53.1.h LOEX).
• Si lo que le ocurre es que le imponen condiciones más gravosas o le limitan el acceso al trabajo solo por su nacionalidad, eso puede ser un acto de discriminación del art. 23 LOEX.
• Consulte con un abogado colegiado antes de firmar o reconocer nada en el expediente.

• Creer que si no tenía papeles no puede reclamar el salario. El art. 36.5 LOEX dice justo lo contrario: el contrato no se invalida respecto a los derechos del trabajador.
• Pensar que tendrá paro. El art. 36.5 LOEX excluye en todo caso las prestaciones por desempleo para quien carece de autorización de residencia y trabajo.
• Dar por hecho que cobrar una prestación regulariza la situación. No la modifica, salvo en los casos legalmente previstos (art. 36.5 LOEX).
• Empezar a trabajar creyendo que basta con haber solicitado la autorización. El art. 36.1 LOEX exige autorización administrativa previa, y el art. 36.2 LOEX condiciona la eficacia de la autorización inicial al alta del trabajador en la Seguridad Social.
• Olvidar el título. Si la profesión exige titulación especial, la concesión se condiciona a tener y, en su caso, homologar el título y, si la ley lo exige, a colegiarse (art. 36.3 LOEX).